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朱金龙：当前殡葬管理立法的重点和难点

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目前我国关于殡葬管理的法律文件主要是国务院发布的行政法规《殡葬管理条例》（以下简称《条例》）。《条例》于1997年7月21日由时任总理李鹏签署的国务院第225号令发布，并且从发布之日起实施。2012年11月9日时任总理温家宝签署的国务院第628号令发布《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，《条例》的第二十条进行了修改，修正本从2013年1月1日起施行。与《条例》配套的规章和规范性文件，有在《条例》发布前后陆续实施的《公墓管理暂行办法》《关于尸体运输管理的若干规定》《尸体出入境和尸体处理的管理规定》等。根据1997年发布的《条例》，各地也先后制定了相应的地方性法规或政府规章。这种状况表明，我国已经根据殡葬管理实践需要相应地出台了一些法规、规章和规范性文件，以满足推进殡葬改革、强化殡葬管理、发展殡葬事业的需要。但是从实际效果看，殡葬管理立法的规格不高，规模很小，缺项太多，很多既有的规定或因过于原则或因不合时宜缺少可操作性，不能给政府在解决殡葬复杂问题时提供充分有效的法律依据，也不能满足人们对于殡葬改革、殡葬服务、殡葬业经营发展的需求。

对于这种状况，政府部门和相关方面自然非常着急，于是不断吁请有关机构尽快展开殡葬管理的立法工作。民政部曾多次组织修订《条例》，特别是在2007年，已经由国务院法制办授权发布修订草案征求意见稿。2014年3月27日，在贯彻两办意见、推进殡葬改革暨第四次殡葬工作会议上李立国部长提出要加快殡葬法制建设，他说：“民政部将加快推动修订《殡葬管理条例》，研究制定公墓管理、公益性公墓建设管理、殡葬监管执法等方面的部门规章和规范性文件。各地民政部门要加快推进地方性殡葬立法和政策创制，及时将长期实践中行之有效的好经验、好做法以及具有普遍性、规律性的工作程序方法，提炼上升为法规、制度。”由此可以认为，在各方面的共同努力下期待中的殡葬管理立法工作有望在最近一个阶段取得实质性的进展，《条例》也将在不久有新的修订本面世。

一

我国殡葬管理立法面临的形势

我国的殡葬事业，伴随着改革开放和经济社会的快速发展，已经有了很大的进步，这是主流形势，对于殡葬管理立法非常有利。但是也应承认，殡葬管理和服务的总体水平与人民群众殡葬需求之间的矛盾还是非常突出，社会舆论时常以“垄断”“暴利”等判断批评殡葬行业，殡葬服务行业正遭遇着前所未有的信任危机，这种形势也反映了殡葬管理立法的紧迫性。为了明确殡葬管理立法的指导思想和规制方向，有必要对形势做一番分析。

第一，民政系统的殡葬服务正在回归公益，惠民政策的实施和优质服务活动的开展，在一定程度上改善了人们对于殡仪馆的认知，满意度和美誉度也有所提升，但是要树立良好的殡葬行业形象仍有很多事情要做。殡仪馆在过去的30多年间，曾经为了克服资金短缺而开展承包经营，依靠自创的经营收入维持了业务的正常运营和设施的必要更新，但是也发生了一些迷失公益方向的负面事件，诸如强买强卖、漫天要价、巧立名目、价不符实、差错频出、粗糙冷漠等表现，侵害了消费者的权益，也损害了民政机构的声誉。近年来，民政部明确了殡仪馆承担殡葬基本服务的职能，开展的价格管制、费用减免和优质服务活动，对于端正民政系统殡葬服务机构的经营方向起到了积极的作用。下一步即将展开的殡葬事业单位分类改革，殡仪馆基本都纳入公益一类或者公益二类，这就更加明确了殡仪馆的公益性质。民政部发出的《关于进一步深化殡葬改革促进殡葬事业科学发展的指导意见》与国家发改委、民政部联合发出的《关于进一步加强殡葬服务收费管理有关问题的指导意见》，其中关于殡葬事业单位公益职能的履行要求，应该是殡葬管理立法的应有内容。

第二，我国基本殡葬服务体系的建设摆上了国家层次的议事日程，民政部已经设定了殡仪馆、殡仪服务站、公益性骨灰堂等殡葬公益事业的计划目标，并提出要建立完善殡葬事业公共投入和稳定增长机制。这种变化正是多年来人民群众期盼的利好消息。迄今为止，只有部分大中城市筹集资金迁建或改造了殡仪馆，许多经济欠发达地区、少数民族地区的殡葬设施依旧处于落后状态。要实现殡葬服务网络健全，网点服务半径合理，设施标准化，服务规范化、专业化、信息化的目标，让城乡居民有效地表达基本殡葬服务需求，可以就近方便地获得基本殡葬服务，绝大多数的城市或乡村仍有很多事情要做。为了推进基本殡葬服务体系的建立，需要在界定基本殡葬服务的范围和标准，对资源配置、管理运行、供给方式以及绩效评价等制度安排方面给出法律保障。

第三，有老一代革命家的倡导和示范，经过政府与民众的协同推进，我国在人口稠密、交通便捷的地区普遍实行了火葬，推行火葬已成为全民的共识和自觉行为。近几年由于行政执法手段的改变以及某些否定火葬政策言论的影响，个别地区火化率有所下降，但是总体上讲遗体火化依旧是各类城市的唯一选择（很多城市的火化率已经达到100%）。自2006年以来，伴随着火化总量的增加，全国平均火化率虽接连数年有一二个百分点的回落，但是仍然接近50%，这种状态与民政部门在法律的支持下坚持强化管理和优化服务是分不开的。

以推行火葬为主要内容的殡葬改革政策是由我国的国情所决定的，火葬是一种文明、节约的行为，不能以诸如烟尘污染、二次装棺下葬等个别的负面事件来反对火葬。推行火葬的根本点是要求每个人为了全民的利益以平等的姿态处理身后事，为了维护每个个体的权益并确保公正，殡葬法律必须坚持这项政策，并规定每个公民在实行火葬政策方面的权益、义务以及法律责任。

第四，自20世纪80年代中期开始，经过30多年的实践，对于各类公墓的建设与管理，民政部门积累了很多的经验与教训，也曾出台了很多与此相关的规章和规范性文件，这对于今后的立法是很有帮助的。对于公墓建设的必要性曾经经历了一个曲折的认识过程，现在看来，公墓并不是一个“阶段性存在”的现象，人们需要公墓用于安葬遗体遗骸或者安放骨灰。因此，合理地规划公墓，保障一定数量的土地供给，适量地建设新的公墓，是满足人民需求和平抑墓价的最好举措。当然，为了节约土地，应当倡导各种生态葬法、节地葬法和利用空间的壁葬、室内寄存等，并严格限制建造超标准的大墓，民政部已经在以往的各种文件和会议上多次提出这些主张。希望今后的立法在吸取经验教训的基础上对公墓的规划、建设、经营等方面做出相应的规定。

第五，殡葬领域存在时常被人们抨击的问题，虽然具有偶发、局部、个别的特点，但是大量问题几乎都是殡葬服务市场管理失灵引起的。失灵“表现在殡葬服务非法经营现象的大量存在”、“表现在殡葬服务市场的无序经营状态”，失灵“也是由于公共政策的失误和政府‘寻租’行为引起的”。十多年前当塔陵进入大陆被誉为殡葬改革新举措的时候，忽视了其传销可能带来的恶意欺诈及其对消费者权益的侵害，以致一度酿成某些城市迫使政府出面善后的社会问题。缺少规划的公墓，一方面是民政部门的严格禁止，另一方面却是有些地方权钱交易后的滥批乱建，使得某些经营者利用双轨制政策赢得超额红利，也使得墓地成为稀缺资源，导致墓价因供求失衡迅猛上涨。还有由于缺少对公共机构经营者的必要监督，加上不良社会风气的影响，一些干部贪污受贿、胡作非为以致受到刑事处理。为此我们要痛定思痛，把握好当前风正气清的机会，正视各种歪风邪气，在立法中确保针对现实问题的事后立法，并根据经验预判做好某些问题的先行立法，以避免历史的重演。承担殡葬管理职责的民政部门不能回避殡葬服务市场规制问题，因为任何关于殡葬市场失序的指责都将指向民政。为了营造一个有秩序的规范的殡葬服务市场，民政部门需要收集各地成功经验，参照其他领域的相关规定，修改、扩展、增加这方面的法律内容。

第六，殡葬工作在现时受到了各方面更多的关注，伴随着社会经济的发展，民生问题得到了政府和各种机构的重视，殡葬问题虽然不可能摆到主要的议事日程上，但再也不是偏居一隅，人人避讳的“倒霉”问题了。中央两办印发了《关于党员干部带头推动殡葬改革的意见》，体现了中央领导对殡葬问题的重视；各级地方政府出于满足民生需求和维护社会秩序的考虑，同时也为了城市化进程中土地集约使用的目的，强化了对乱埋乱葬的治理和公共墓地的兴建工作。各种经营机构在寻找资本投向时看到了殡葬服务的商机，从以前的房地产、制造、影视、百货等领域转行进入公墓、殡仪服务领域，已经出现了一些殡葬“黑马”“大鳄”，这些包含资金、人才、设施、经验等资源的进入，无疑会快速推动殡葬服务整体水平的提升。看到这些，可以提振我们的信心，因为关注殡葬管理立法的人较以前多了许多。以上对现实形势的分析说明，我国的殡葬管理立法确已到了刻不容缓的时候。既有的《条例》曾经为推动殡葬改革和保障设施运行起到了很大的作用，但是受到当时“计划经济”和“短缺经济”年代的思路影响，受到行业发展水平、市场发育程度以及服务意识等的局限，其中某些内容的偏颇、缺失在现实中已经显露弊端、矛盾与冲突。这种与其他领域相比、与殡葬管理实践相比立法严重滞后的状态，无论政府还是民众都不满意，同时又必须看到，我们已经具备了如上所述的改变这种状态的各种有利条件，真是该行动起来了。

二

我国殡葬管理立法的难点

《条例》自1997年发布以来至今已有近20多年，其间社会经济发生了巨大变化，殡葬行政所面临的情况错综复杂，本来根据行政法规范易变性的特点，早就应该针对新情况、新问题对《条例》进行修订，使之与社会的发展协调一致。但是《条例》虽经数度修改，却始终不能定稿出台，其中必有原因。回顾过去几次《条例》的修改过程，可以列出以下若干立法难点。

（一）难在行政法规涵盖内容的局限性

我国的法律体系是由宪法、法律、行政法规、地方性法规和部门规章组成的。法律是由全国人大或者全国人大常委会制定的，行政法规是由国务院制定的，其法律效力低于法律。

由于作为行政法规的《条例》法律效力较低，民政部门在殡葬领域的行政中曾经遭遇很多的困难，比如缺乏法律支持的行政强制权，缺少法律规定的相关部门会同行政的程序规定，专事殡葬管理的处（所）机关缺少法律授权等，使得《条例》规定的很多事权难以落实。同时由于《条例》属于行政法规，其调整对象是殡葬行政关系及监督行政关系，殡葬领域还包括许多超出行政关系范围的其他关系，或者有些内容属于其他条线的行政关系。因此，多年来大家一直期待有一部《殡葬法》出台。

《殡葬法》还是《殡葬管理条例》？这是自《条例》提出修订以来大家争论不休的一个话题。针对殡葬领域问题不断，民政部门当然希望能够有一部法律效力更高一些的《殡葬法》出台。但是从现实情况来看，制定《殡葬法》的时机未到。笔者非常认同民政部一位干部的说法，他说：“我们必须面对现实，不能过于理想化。从长远来看，我国的殡葬管理需要一部《殡葬法》，但是现阶段我们在思想认识、理论思考、制度安排以及实践积累等方面准备还不成熟。《条例》修订从某种程度上来说是一个台阶，也是一种积累。在修订过程中我们广泛听取意见，特别是基层同志的意见和建议，促使我们进一步思考，争取将实践中探索的成果提炼、概括，上升到政策和法律层面。”这个说法给出了殡葬管理立法的工作步骤和工作内容，我们应当理解和支持，并努力地去创造制定《殡葬法》的各种条件。

《条例》中将要规定的一些行政规范要有法律渊源，作为国务院的行政法规，其一般渊源是宪法和法律，还有特殊渊源如法律解释、国务院与中共中央联合发布的规范性文件、国际条例惯例等。对于这些法律渊源，需要认真地收集、理解、应用。《条例》中将要包含的许多需要会同其他部门联合行政的规范，也要求民政部门学习和理解相关的法律规范，学会站在其他部门的位置上思考问题，如此才有可能制定和实施各部门协同一致的法律规范。还有，《条例》修订以后尽管也进行了必要的释义，也不是能够对一切问题做出规范的，很多殡葬管理的具体问题还需要制定、发布部门规章和地方性法规以及一大批规范性文件，理想的做法是修订《条例》时先做好法律规范的框架设计，使未来出台的各种规章和规范性文件的内容能够在《条例》中有原则规定，以形成下位法的法律渊源。

（二）难在行政执法方式的局限性

由于多年来行使殡葬管理职能的民政部门习惯于传统的行政执法方式，比较看重许可、审批的权力，比较强调强制执行的效果，以为缺少了这些手段，殡葬管理无从下手。但是现实给了这些观念和行为当头一棒，前几年数次发生为纠正土葬、平迁坟墓等行政强制行为受到批评的事件就是证明。

同所有行政执法的具体行为方式一样，殡葬管理的方式也应当包括行政许可、行政审批、行政处罚、行政检查监督、行政强制执行等。不少地方的殡葬管理客观上一直处于人手少、能力低的状态，导致这些民政部门在主观上寻找一种简单省力的办法，一方面是严格控制、从严审批、权力上移，是突击整治、强行平毁、没收充公，以为做到这些就能管理好。另一方面则疏于经常性的检查、监督和必要的处理处罚，常常是遇难而退，无所事事。这种行政越位、错位或者缺位的状态必须改变。

在这里，行政观念的转变是至关重要的。突破原有行政执法方式的局限，最重要的是弱化行政执法者的权利意识和淡化行政的权利色彩，殡葬管理部门要变靠权力控制相对人的“管理者”为沟通相对人并为之服务的“服务者”。应当看到目前国家在行政管理制度层面开展改革的决心和行动，从上海自贸试验区加快涉入行政制度改革“深水区”，采用负面权力清单管理模式的消息中，可以看到改革会触动越来越多的深层利益关系，深刻调整既得利益、简政放权将是各个政府部门的大趋势。殡葬管理部门应当有率先的行动，在诸多领域行政制度全面改革的行动中痛下决心，主动采用与形势相适应的行政方式，先行先试，早尝甘果。

行政执法要贯彻公开、合法、合理、效率原则，注重效果，为此一定要积极创新行政执法的方式。除了权力特征明显的行政检查、行政处罚、行政强制等刚性方式，还要更多地采用行政色彩平淡的行政指导、行政合同等柔性方式。除了行政部门的主治行为，还要适应相对人通过复议和诉讼以实现自己与执法者的对话和合法对抗的行为，为相对人的陈述、申辩、质证、听证等程序提供便利。除了殡葬管理部门能够依法独自、分散地行使执法权力，还要积极推动集中行使执法权力的城市管理行政执法机构的成立，并使这种执法权力的集中行使扩展到殡葬管理领域的行政许可、行政征收、行政强制等职能。除了比较熟悉的行政许可、行政强制等执法方式，还要注重研究和采用宣传、教育、奖评等以前较少应用的方式，如此等等。总之要通过行政执法方式的多样化、公开化、服务化，改变过去那种高度集权的、漠视相对人权益的执法状态，以取得能够对相对人产生积极影响的行政执法效果。

（三）难在不同的利益诉求难以统一

随着经济社会发展和改革的深入，需要通过法律调整的社会关系日益复杂，在利益主体、利益结构日趋多元化的条件下，殡葬领域不同社会关系、不同群体、不同区域之间的差异与矛盾错综复杂。目前在较大范围内存在的强调部门利益或地方利益的观念也使得《条例》的相应条款难以改动，以至于有负责人感叹“改得太多，将触及所有人的利益，在达成共识上存在较大困难，只能在寻求最大公约数的基础上争取早日出台”。

殡葬管理立法难在部门权力的调整上。在行政管理体制向扁平化、宽领域发展的今天，行政审批权有下移的趋势，因为减少了行政层次和提高了办事效率，必然会得到人民的拥护；但是它将要求上一层级的部门出让自身的权力和利益。这种权力的重新分配、利益的重新调整、利益格局的变动必然会使相关的利益集团采取博弈行动。因此，具有决策权力的部门往往会回避管理幅度过宽导致的低效率与非均衡问题，相反会强调下级部门尚未形成健全的审批机制，缺少调控能力，容易导致殡葬市场失序。要推进殡葬管理立法，必须抛弃级别和部门利益的狭隘价值观，使权力回归公共性，要在合理调整利益的基础上做好各级政府的行政权和行政责任的界定，并做出相应的法律规定。

殡葬管理立法难在地区发展的不平衡上。由于自然、历史、政策、体制等方面的原因，我国存在城乡和区域之间发展不平衡的现象，这种在经济、社会事业等方面发展的不协调、不匹配、不和谐关系自然也影响到殡葬管理立法。关于火葬区的划分、关于墓穴占地面积的限定、关于公墓准建数量的确定、关于殡葬公益政策的幅度等，在不同自然禀赋和不同经济文化状态的地区一定会有不同的理解和取向。这种国情，真是需要立法的智慧和艺术，在广泛听取城乡和东西部地区意见的基础上，采用非一刀切的办法，在坚持总原则的前提下给地区更多的自由裁量权。

殡葬管理立法还难在服务经营机构的不同利益诉求上。至今还有不少民政系统的殡葬事业机构希望保持专营的状态，阻挡和限制其他机构进入殡葬服务市场；而其他的经营机构，也因进入者、新进入者和未进入者的不同身份、不同立场对相关的法律也有不同的期待，要秩序、要自由、要开放各执一词。拥有较多话语权的大中型机构，希望保持既有的市场份额，按照自己的优势条件来规定相应的约束机制，比如规定销售商品要符合某种标准、设定一定数额的资本金的经营条件等；还有经营性公墓反对非法公墓和公益性墓地对外经营，殡仪馆反对殡葬服务中介机构从事运尸、礼仪等业务，火葬场反对庙宇开展火化和骨灰寄存业务，其中除了遵法的公正意识外，当然还有消除竞争者的考虑。这些不同的诉求使得某些法律条款颇费斟酌，需要在广泛深入地听取各方面的意见取“最大公约数”后再做定夺。

（四）难在对殡葬发展方向的认识不统一

涉及殡葬管理的殡葬改革、殡葬服务与经营方面的很多事项，因为观念、立场的不同，认识上的差异甚至对立始终存在，以致影响到《条例》中某些内容的规定和实施。

争论较大的是推行火葬政策的是非取舍。有人以遗体火化后还要下葬骨灰、未省土葬费用反而增加火葬开销为由反对火葬；有人以火葬政策实施中的变异现象比如花钱买火化指标、缴罚款可以土葬为由反对火葬；也有人以火化遗体烟尘污染、消耗能源为由反对火葬等，不一而足。如果任由这些偏执的说法到处散布，将会使更多的人在心理上对火葬政策产生抗拒和排斥，为此亟须在殡葬管理立法时坚持推行火葬的政策取向，并规定有助于取得实施效果的相关规范。

关于公墓以及墓地的存废也是见仁见智。管理部门根据移风易俗和节约土地的目的，一直坚持严格限制公墓发展的主张，并且期待在短时期内实现不保留骨灰的“二次革命”，但是多数的民众还是依照传统办事，要为先人的遗体或骨灰谋求一处安身之地。这种矛盾已经在某些城市导致了墓地紧缺引起的墓价高企，“天价墓地”成了近些年舆论批评殡葬的主要问题。传统习俗的力量不可低估，就像庙宇里烧香、节日里放鞭炮、祭奠亲人点蜡烛烧锡箔一样，现阶段一定是“禁而不止”，还不如按照实际需求合理规划公墓，同时严格限定买墓资格、使用期限和占地面积，采用经济手段鼓励人们接受不占地或少占地的骨灰安置方式。

如何界定和管理殡葬服务的公益行为与市场行为，由于缺少比较深入的研究，目前尚未形成比较清晰的思想。近些年提出的基本殡葬服务和选择性殡葬服务，已经有了服务收费逐步向市场化过渡的想法，但是有待于形成具体的指导意见。按照市场的原则，收费应是当事人根据服务的内容和质量并且在合同中协商确定；同时鉴于殡葬市场还不成熟，人们对于殡葬收费还有认识和接受的过程，除了少数项目的政府定价外，还要对多数服务对象选择的一般项目实行以服务的合理成本为基础，并考虑居民经济承受能力进行综合测算确定政府指导价。为了保护行业的发展，政府应尽可能地减少对殡葬服务收费的干预，允许经营机构在法律许可的范围内以合理的价格满足不同消费者的殡葬服务需求。

综上所述，为了提高殡葬管理立法的系统性、针对性、合理性和有效性，满足殡葬管理法律保障殡葬改革和殡葬事业发展的现实需要，我们要关注殡葬领域的重点问题，并正视各种难点问题，积极寻找对策，为现有《条例》的修订开展立法研究，以尽快实现加快殡葬法制建设的任务。我们期待伴随着《条例》的颁布实施，全国的殡葬管理将快步走上法制化轨道，并再创殡葬管理和殡葬服务发展的新局面。

朱金龙：高级经济师，从事殡葬政策与理论研究工作。民政部专家咨询委员会专家、中国殡葬协会顾问。

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